浅谈合同管理存在的问题及解决措施

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  浅谈合同管理存在的问题及解决措施 法律事务及合规管理部 何玉鸣 什么是合同管理?有的人将合同的订立视为合同管理、有的人将合同管理视 为合同文件管理、有的人将加盖印章行为视为合同管理、也有的人将审查合同视 为合同管理,这些观点都是片面的,不利于合同管理制度的建立和完善。合同管 理是指以实现合同价值为目的,以合同为管理对象,依照法律、法规等规定,在 合同从准备、谈判、订立、生效、履行、变更、解除、争议解决、终止直至立卷 归档整个过程的管理行为。其可分为三个部分:事前管理(合同书形成过程)、 事中管理(合同履行过程)和事后管理(如合同不适当履行时,违约责任的处理 等)。 我公司的合同文书主要有两大类,一类是商业合同(信托和固有业务涉及的 法律文件),一类是劳动合同(不在讨论范围)。合同种类繁多、数量巨大及管 理制度的不健全,使得合同日常管理难免存在疏漏和不畅,了解和分析现行的合 同审查流程和管理职责有助于合同管理制度的规范化,有助于合规建设的推进和 合规文化的建立。通过对合同审查工作的总结和分析,发现并提出存在的下列四 个主要问题及解决措施。 一、存在的主要问题 (一)合同管理的模式问题 通常情况下,多数公司的合同管理模式一般采用公司法律事务管理部门统一 归口管理和各业务部门(合同承办部门)分级管理的模式。法律事务管理部门作 为合同的统一管理部门,对合同的签订和履行负有规范、监督、检查和指导的职 责:如审查合同文本的合法合规性;获得业务部门所有合同台帐和履约情况统计 报告以便用于监督和检查;有权在第一时间获得公司内部和外部自查和他查反馈 的意见并提出整改建议;具有和业务部门、相关职能部门及外聘专家就合同审查 事项进行沟通的权利等等。但目前公司合同管理并没有实行正真的合同归口管理, 法律事务管理部门无法掌握合同履约情况,法律事务管理部门、业务部门、相关 职能部门及外聘专家之间缺乏有效的沟通机制,合同管理模式为粗放式管理模式。 例如,公司合同文本的编号随意性较大,存在各部门自行编号、各承办人员自行 编号、同类型和不同类型的关联合同编号没有统一标准等情况,其不利于合同文 本的归档和查询,合同编号的规范程度是一个公司的合同管理状况细节的反映。 另外,还存在业务部门对合同的订立、履行和执行的全过程所应担负责任的认识 误区,甚至个别观点认为法律事务管理部门应负合同的全部责任,这些情况都不 利于合同的日常规范管理及责任人制度的建立。 (二)合同管理的制度问题 建立合理的合同管理制度是合同管理规范化、制度化、效率化的前提和 基础,合同管理制度应包含合同承办人制度、审核会签制度、审查制度、监督和 检查制度、重大合同备案制度等,其主要内容为:合同的归口管理;合同资信调 查、审查、审批、会签、登记、签订和备案;授权书的签发和管理;合同示范文 本管理;合同专用章管理;合同履行与纠纷处理,合同定期统计与考核检查;合 同管理人员培训;合同管理奖惩与挂钩考核等。通过建立合同管理制度做到管理 层次清楚、职责明确、程序规范,从而使合同的签订、履行、纠纷处理和考核都 处于有效的控制状态。目前公司在合同管理制度上存在一些问题。例如,没有建 立合同归口管理制度;部分项目资信调查存在内容不详实(如资料的准确性、真 实性和合法性)、调查程序简单复制及调查结论的同质化;对合同变更、履行缺 乏有效监督;合同归口管理部门缺少合同履行资料,以至无法监管;合同示范文 本未能有效使用;缺少有效的合同责任人制度、考核机制及奖惩措施等等。 (三)合同审查的法律建议未能被充分注意 合同审查包括业务审查和法律审查,法律审查是合同管理的核心环节, 其审查目的在于解决三个问题:一是合同的合法、合规性,审查内容包括:当事 人有无签订、履行该合同的民事权利能力和行为能力;当事人的意思表达是否真 实、一致;合同是否存在法律规定的无效情形;签字的合同经办人是否获得有效 授权;关联合同的实际签订程序是否符合法律法规或公司内部规定。二是合同的 严密性,审查内容包括:约定条款是否存在违背法律、法规和政策文件的情形; 合同当事人的权利、义务之间是否存在冲突;合同应具备的业务上条款是否齐全; 文字表述是否确切无误且无歧义。三是合同的可行性和利益性,审查内容包括: 合同当事人特别是对方是否具备履行合同的能力和条件;预计取得的利益和可能 承担的风险;是否对合同非正常履行时可能遭受的经济损失进行预测。目前公司 在对待法律审查建议是否被有效采纳上存在一些认识上的偏差。例如,对合同的 当事人、内容和形式上提出的法律建议,尤其是技术性合同条款,个别人员存在 理解上的偏差,从而影响合同风险防范措施的建立。有的业务人员盲目遵从商业 习惯,抵制法律事务管理部门对业务工作的正常监督,对潜在的法律风险不管不 顾,产生法律纠纷后却又责怪法律事务管理部门失职。 (四)重视静态管理、忽视动态管理,合同履行监控不足 在合同的履行、变更或解除、终止过程中,有效的合同履行跟踪、监督、管 理和控制机制的缺乏是合同纠纷多发的主要原因,这也是合同管理的重点阶段。 合同履行是指对合同约定的权利和义务的执行,这需要合同承办人的细致周密工 作;履行监控是指为保护合同的正当履行而建立的合同执行调整和控制制度。履 行监控机制的建立的前提是合同管理机构、人员和职责制度的落实,合同台账、 档案制度的建立健全,如此才能使得合同管理制度化、签约和履行行为规范化。 对合同履行的监控,目前公司存在不足之处,如给与合同谈判等前期阶段的关注 度、经费和人员等方面的投入比例,而对合同签订之后的合同履行阶段,则往往 存在重视不足、管理不到位等情况。 二、解决措施和合理化建议 (一)建立合理、有效的合同管理模式 建立健全合同管理制度,要注意三个方面。首先,落实合同管理的机构、人 员配备和人员培训,建立合同归口审查和分级管理制度,使合同管理逐步规范化、 制度化。其次,明确合同业务部门和承办人、合同审查部门和承办人、合同批准 机构和人员及合同归档部门和承办人的职责。最后,规章制度一经制定,除了严 格遵照执行外,还应有相应的措施以保证该项制度的得以更新,以适应法律法规、 政策方面及商业习惯的变化。 合理的合同管理模式不应是静态的、不应是针对某个时点、也不仅仅是某个 部门的事务,而应该是动态、连续、相关责任部门共同的管理过程,其中包括: 对合同相对人资信状况的调查、合同条款的谈判、合同样本的起草和制定、技术 性条款的设立、特别条款的约定、争议事项解决机制的设立、合同的签订、合同 的履行及争议发生时相关部门的联动等一系列环节。合同的法律审查就是围绕这 一系列具体环节而展开的风险预防和实时控制活动,是整个合同管理的核心,但 其也离不开相关部门依各自职责和从各自角度的密切合作。在具体操作上,对合 同管理实行归口、分级、划块管理模式;合同归口管理部门为合同一级管理部门; 负责为业务部门提供法律服务,建立健全合同管理制度,监督检查和考核合同管 理情况,参与重大合同的论证、谈判、起草、审查、签订及合同纠纷的处理,统 一管理法定代表人授权委托书和公证事宜,负责合同备案文本的管理,考核合同 管理人员,组织合同管理知识培训等;各业务部门为合同二级管理部门,负责本 部门的合同立项、可行性调查、文本草拟、签订、履行、争议解决和履行过程中 的档案管理等,并向合同归口管理部门定期汇总、上报合同履行情况;相关部门 负责合同专用章的使用及合同履行完成后的文本归档工作。 (二)切实把好项目调查、合同审查和履行监督环节 在谈判和签订合同时,严格审查合同当事人的主体资格、资信情况和履约能 力,必要时可向公司要求法律事务管理部门配合协助调查。业务承办人员应对涉 及的业务事实详细告知合同审查人员,在对合同背景了解的基础上认真对合同条 款加以推敲,确保合同应具备的条款齐全、准确;确保文字表述确切无误,避免 条款之间的矛盾性;使用格式合同时应注意避免存在免除其责任、加重对方责任、 排除对方主要权利等情形出现;对加强对合同变更、新增程序文件的管理;及时 适当履行发送正确的函件等通知义务;重视证据(资料)的保留及保证其有效性; 及时行使合同权利以确保诉讼时效。同时,可建立重大项目和合同专项审查管理 制度。 (三)提高合同管理人员素质 加强合同管理部门和合同管理人员,特别对管理层和机构的培训应是公 司合同管理的首要任务,如此可以提高全员的合同管理意识,产生“业务未动、 法律先行”的全局观念。提高合同管理人员素质首先是做好下列两个方面:一要 选好合同审查和管理的专职人员;二要建立岗位责任制,明确责、权、利。除此 之外还应加强业务和法律培训,法律培训应侧重《民法通则》、《合同法》、《信 托法》、《担保法》、《物权法》、《公司法》及《刑法》等基本常识方面。通 过学习培训,使得公司全员都能掌握基本法律知识和签约技巧。例如,能区分和 认识到要约和要约邀请的不同构成要件和法律后果;能区别没有代理权、超越代 理权和表见代理的差异;能认识无效合同、可撤销合同和有效合同的差别;在合 同签署过程中,合同承办人会有意识地看拟盖章的合同全部条款是否与已审查的 合同条款相一致,合同对方加盖的公章是否为有效的公章(而不是加盖部门章, 分公司是否获得总公司授权,签字的经办人是否有有效的授权书),加盖的公章 是否清晰可辨及拟盖章处的合同主体名称是否与合同约定权利义务一致(如有的 合同保证人名称被变更见证人),在合同文本上修改过的地方对方当事人是否盖 公章予以确认;此外,还能加强和提高防诈骗(刑事)、反欺诈(民事)的识别 能力等等。 (四)建立静态和动态相结合的合同管理制度 采取静态和动态相结合的管理方式,以减少合同管理中期和后期争议的发生 及避免措施建立的滞后性,对合同的履行情况进行全程跟踪。在合同纠纷处理完 毕后,公司应对整个事件过程作出评估和总结,在根据成因分清责任基础上实行 责任追究制。例如,对合同的履行和资金划付予以监督和管理,通过监督可以知 道各类合同的履行情况,及时发现影响履行的原因,以便及时向相关部门和机构 反馈,防止或降低违约行为的发生。合同资金的划付、汇入及合同清算作为合同 履行的主要环节和内容,可由业务部门、财务部门、法律事务管理部门密切配合 把好此环节。 纵观当前市场,对合同法律风险的控制,多数公司存在重诉讼、轻预防的心 理。事实上,对合同法律风险的控制,一个公司的核心能力并非是其诉讼能力(具 有不可控制性),而应该是合同的管理能力(具有可预期性)。健全的合同管理 将能有效地防止决策的随意性、准确地分析和判断交易对手、设计出技术性条款、 妥善处理履行中出现的问题、合法合理地解决纠纷等。合同管理能力的提升能有 效地避免不必要的争议和诉讼出现,而且相比诉讼,合同管理的成本也小得多, 同时,其还能化解不特定的法律风险出现。因此,提升合同管理能力和完善合同 管理制度是公司追求的终极目标,是公司合规管理的重要组成部分,是公司“重 合同、守信用”企业文化形象的体现,更是公司依法治企和建立现代企业制度的 有力保障。

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